No passado, o direito teve de lidar com os custos do desenvolvimento industrial. Acidentes de trabalho e de consumo, degradação das cidades, assimetrias nos poderes contratuais, crises econômicas, exclusão e, ainda, danos ambientais, entre outros, forçaram a quebra do paradigma da relação entre direito, poder público e iniciativas econômicas. Hoje, o direito reconhece novos custos, não apenas impostos pelas fábricas, mas pelo marketing, que estimula a demanda por bens de consumo produzidos em larga escala. Esse é o desafio que atinge o aparato regulatório, formado em paralelo à necessidade de internalizar custos, prevenir danos e reequilibrar as partes.

Na regulação da publicidade e do marketing de ALIMENTOS associados a doenças crônicas não transmissíveis (DCNT), a questão a ser resolvida é relativamente clara, restando a discussão de quem deve solucioná-la. Com a evolução da medicina e das condições de higiene, o problema de vigilância sanitária é hoje posto especialmente pelas doenças "criadas pelo homem". Elas ocupam o centro que antes pertencia às doenças transmissíveis, abrigando-se em hábitos com efeitos prolongados e de difícil tratamento.

Na promoção de ALIMENTOS com altos índices de gordura, sal ou açúcar, o marketing exerce influência não pela qualidade intrínseca dos produtos, mas pela criação artificial de um ambiente que gera interesse na sua aquisição. Tal influência, por ser recorrente, não promove apenas o consumo, mas a própria formação da DIETA. E ALIMENTAÇÃO e saúde são direitos constitucionalmente reconhecidos, sob a ótica da não privação, mas sobretudo da adequação. Como indivíduo ainda em desenvolvimento, a criança deve ser respeitada pelo mercado que, contrariamente, lança mão de associações emocionais estranhas como gancho para a venda de fast food e outros
ALIMENTOS não saudáveis. A ALIMENTAÇÃO, central na formação infantil, termina sendo definida por fatores exógenos que colocam, falsa e abusivamente, o risco da OBESIDADE como prêmio. Há aí estrita contrariedade ao direito do consumidor, que exige segurança, qualidade dos produtos e dos processos de venda.

Ora, a liberdade de iniciativa deve ceder prioridade aos valores constitucionais associados à criança, ao alimento, à saúde e à proteção do consumidor. Considerado que o dever do Estado é constitucional, e que obriga a todas as esferas do poder público, podemos afastar a primeira distorção: a de que a regulação da publicidade pela Constituição se esgotaria nos artigos que cuidam da comunicação social, notadamente o parágrafo 4º do artigo 220.

Como fenômeno do mercado de consumo, a publicidade deve ser regulada para a proteção do consumidor, da saúde, da vigilância sanitária e da criança com base no artigo 5º, XXXII e artigo 170, V. Enquanto evento associado a epidemias e danos à saúde de grupos da população, deve ser limitada como exigência do artigo 200. Como meio invasivo do processo livre de desenvolvimento da criança e fonte de risco para sua saúde presente, e futuramente pelos hábitos formados, deve ser contida pela prioridade constitucional do artigo 227 - aqui fala o constituinte em prioridade absoluta, não sem propósito.

A construção do aparato constitucional de intervenção do Estado na atividade econômica se desenvolve a partir da década de 1990, como atividade de regulação, e a vigilância sanitária segue esse movimento. Ao regulador cabe
uma série de fins legais, ou seja, juízos já feitos pelo legislador, de cumprimento aos constitucionais, que exigem a ação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em todos os momentos próprios da atividade regulatória, entre os quais, notadamente, a sua competência normativa. A saúde surge como dever do Estado, da família, das empresas e da sociedade (Lei nº 8.080, artigo 2º ), incluindo-se a redução de riscos de doenças e de outros agravos e a ALIMENTAÇÃO como fator determinante e condicionante (artigo 3º). Seguem-se os direitos à vigilância nutricional e orientação alimentar e o conceito legal de vigilância sanitária como "um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo: o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo. Acompanha a competência normativa da agência do setor, a Anvisa, postas aí a normatização, controle e fiscalização de produtos, dentre os quais ALIMENTOS (Lei 9782, arts. 2º ,7º , 8º , pg. 1º , II, ) e na perspectiva de todo processo de produção e comercialização, inclusive a publicidade.

A esse núcleo legal que define as competências e deveres da Anvisa - órgão setorial de proteção do consumidor - associa-se as competências do CDC como fonte de deveres para a intervenção do Estado no mercado de consumo (artigo 4º, II). Resumidamente, temos a necessidade do regulador atender o legislador aqui também para garantir a qualidade dos produtos no respeito à sua saúde e segurança (art. 4º , caput, art. 6º , I, III, IV, VI e VII), vedar a publicidade abusiva (art. 37, parágrafo 2º ) e vedar o manuseio abusivo da criança (art. 39, IV) aqui inclusive como grupo (art. 29) e como grupo sujeito à proteção de vigilância sanitária.

Em suma, não há intervenção do Estado sem regulação e não há regulação sem competência normativa. Historicamente, a velocidade de iniciativas do mercado, tais como as que atingem a criança, justificaram a regulação da indústria. Não há outro modo de cumprir as finalidades postas pelo constituinte e pelo legislador a não ser pela movimentação do aparato de regulação e de sua vinculação aos resultados protetivos a eles colocados.

Cabe, e sempre coube, à Anvisa, pela apreciação técnica de elementos trazidos em um processo administrativo devido e participativo, fazer valer o uso da atividade normativa do poder público no âmbito da tutela dos novos
direitos para a coordenação da atividade econômica com os pressupostos da cidadania.

Marcio Schusterschitz da Silva Araújo é procurador da República em São Paulo

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